内容提要:法正当性的中国化建构是解决“社会认同的排斥”和“本土话语的缺失”这两大中国法治建设当下困境的关键。以西方学理,解构西法体系;基于人类规制社会所共同面临的原问题,对照西方,“还原”中国传统。在中西法正当之间,不必强制融通那些指向根本“唯美感性”的传统因素。这些在中国传统法理智慧近代论说中的启示,有利于得出中国法正当性的宏观建构方案。

　　关 键 词:法正当性/中国传统法理智慧/近代论说/建构方案

　　标题注释:2012年度国家社会科学基金项目(12BFX020)清末民国法理学的“中国表达”研究。

　　作者简介:李鼎楚(1980- ),男,湖南省新邵县人,西南政法大学行政法学院副教授,法学博士。重庆 401120

　　一、问题及旨趣

　　就当下中国而言,对于传统法智慧的关注,背景中其实隐藏着两个问题:一是传统中国法律文化传承体系的解散;二是百年移植而来的现行法制大有弊端。同时,此两者间,还必须存在着一定的逻辑关联,才能证成挖掘传统法智慧的意义。这一关联在于:中国法律文化断裂,是造成移植法制弊端的一大原因。也正因如此,接续传统法文化,开新古代法律智慧,这才能是中国“清弊复兴”的法治良策。

　　那么,这一关联是否真实存在呢?一般认为,中国法治建设陷入两大困境:一为法律与社会的脱节;二为“中国法学向何处去”的迷茫。具体而言,前者涉及现行法制在政治权力上被承认,却不完全受社会所认同;后者关涉中国法学中充斥西方法学理论,但缺乏自身的话语和思想体系,无法支持自我的发展。

　　我们发现,上述“社会认同的排斥”和“本土话语的缺失”,很大程度上皆源于自身文化传统承接之不利,而加强中国法治的传统化一定能有益于以上困境的解决。

　　比照狄骥“准则法”与“技术法”的划分,对中国传统法智慧的发掘可分为两个层面:准则层面,主要考究传统的法之正当性论说;技术层面,重点考察古代法在运行中有效的操作性资源。技术层面的传统化,能在形式上舒缓认同的排斥、表象化话语的本土性,但仍不免有“老瓶装新酒”之嫌。于是,破解上述两项困境的任务,更应集中于准则层面对法正当性的传统智慧之开发。一般而言,以源于传统的中国自身观念和方式,说明法何以正当,易于从根本上获得社会民心的法律认同,同时,还能建构自主性的法学话语体系。

　　因此,法正当性的“中国建构”,应成为中国理论法学研究的关键问题。部门法学在制度层面内所进行的调适,往往无法最终解决法律制度根基中所出现的问题。因为这些根基性问题,逻辑上外在于制度本身,其是产生制度的基础,就如同房屋内部结构的修整,难以根本性解决地基不稳的危害。

　　所谓法治建设的“中国建构”并非倾向于“复古好旧”。在古今中西的背景下,现今中国法正当性的建构,已形成一种指向以“融通”为方式或立场的共识。当代中国法学界所涉及的相关成果,主要从两个层面展开:一是比较同异研究(融通的前提工作);二是引入转化研究(融通的具体工作)。这两层面的研究相应地呈现在两种主流的系统理论或研究范式中①:一为“法律文化论”,常常倾向以“文化相对主义”立场和“文化类型学”方式,比较性地研究中西固有的法正当方面之异同。二为“法律现代化范式”,将中西问题,化归为古今问题;在“全球化”背景中,将“权利本位”、“形式理性法”和“法律的普适性”等,证成为现代中国法正当性中的必备要素。我们看来,主流的这两种研究还存在一些不足:前者,容易造成热衷于“地方性知识”,从而消解了融通的可能,并最终也放弃了中国法正当理论对世界的贡献。后者,实际是将在知识(逻辑)层面上,承认了的西方法的现代形式或技术准则,一味地注入中国当下法的观念及信仰领域,而遗忘了在信仰多元中对其是否能够(或必须)融通的反思。

　　从理论旨趣上看,前者的不足,源于一种在历史性上欠缺哲学关照。哲学对历史所形成的主体思考立场,要求人类历史中独特主体性(共同中的个性)和各民族历史里人类普遍主体性(个别中的共性)的结合。这种结合即是融通的前提,而在“法律文化论”中,以这种兼顾式主体思考的立场,进行中国法正当特质之研究,还有待加强。后者之不足,根源一种在哲学性上,缺乏历史关照。这种历史性关照意味着,哲学的主观发现,是否能在历史的验证下,证成出人类智识已经把握了根本规律,即人类理智能力的经验“待证”问题。“法律现代化范式”暗藏了西方穷尽法正当全部可能,历史就此终结的寓义,从而遮蔽了对西方人能否掌握根本的警惕。

　　既然历史与哲学需要相互关照,因此也就不能仅进行一种纯粹思辨或一种单纯描述的研究。一种开发法正当性传统智慧的理论法学,需要中国法哲学与法史学的共同视野及学术配合。《周易·系辞下》:“彰往而察来。”近代中国学人对传统法理智慧的论说,开启了这一“哲史结合”的学术尝试。这些近代论说对本文而言,不仅仅只是研究的对象,我们研究它们,并从这一尝试中,获得建构当今中国法正当性的启示,更体现了本文写作旨趣对所设问题的一种极为有意义的回应。