内容提要:中国古代由于受到社会经济等方面基础条件的制约,完全以惩罚性的思维立法,采用了“刑事兼理民事”的治理模式,加上以道德治国为最终的价值追求,所以当代西方式的民法观念及其民法体系难以见容于中国古代传统社会。此种差异与中国传统的义利观和中国古代对法的谦抑性认知密切相关。中国古代民法结构的这种独特性体现了中国传统“不能与不为”的智慧哲理,正是中国古代民法这样的结构模式才凸显出了中国法律的自主性。

　　关 键 词:民法/古代民法/民法结构/义利观/谦抑性/价值

　　标题注释:本文系国家社会科学基金一般项目“广东地方习惯法研究”(项目号N1150070)和2015年华南理工大学中央高校基本科研业务费面上项目“中国立法传统的谦抑性研究”(项目号x2fxD2152900)的阶段性成果。

　　作者简介:沈玮玮,华南理工大学法学院讲师,博士。广州 510006

　　一、中国古代有无民法争论的简要回顾

　　当前,中国民法典的编纂已经进入关键阶段。在这一紧要关头,2015年5月中国民法学研究会邀请了20人左右的法制史和法律思想史学者参加第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”,举办该论坛的主要目的是希望当下在民法典编纂的过程中努力借鉴中国古代优秀法律文化和特色制度。①然而,中国古代是否有民法成为民法典能否真正吸收到传统优秀法律成果的关键前提。自20世纪初开始,学者已经关注到了关于中国古代是否有民法的问题,对这一问题的研究起因于清末变法,具体来说,则始于《大清民律草案》的制定。这是中国史上首次启动民法典的编纂。对古代民法发表论述的第一人是梁启超,他认为“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”②此谬见之始。自此之后,有关学者围绕古代中国民法是否存在展开了激烈的争论。潘维和将20世纪80年代以前学界的观点大致分成了4种,即:肯定说、否定说、民刑合一说、民法与礼合一说。③而潘先生本人则认为“吾人宁可认为民法与礼合一说,……唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。④他大体上认同了民法与礼合一说,民法包含在礼中。杨鸿烈则倾向于从古代国家律典中寻找民法存在的证据。虽然他认为“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而己,简略已极”。⑤但他依然对古代民法的存在持肯定态度。不过日美学者基本不承认中国古代有民法这一事实。⑥80年代之后,在中国中青年法律史学者的持续争论下,“古代中国也有民法”成了国内法律史学界的通说。⑦在肯定民法存在的基础上,有关中国古代民法构成体系的观点,颇受杨鸿烈、胡长清、梅仲协和潘维和等人的影响。⑧然而,尽管多数学者基本认同中国古代也有民法,但具体观点则有明显分歧。一种观点认为包含有民间习惯的儒家学说、家法族规和乡规民约,是中国古代民法的主要渊源;另一种观点则认为国家正式颁布的律典中是有民法内容的。中国古代虽然也有民法,但多数学者依然强调中国古代民法并不发达的事实。⑨

　　出现以上的争论,实际上是我们经常用西方部门法的划分方法去附会中国传统法的结果。在经过了一百多年用传统法附会西方部门法的研究模式之后,我们确实很有必要再去检讨一下研究此类问题的意义。除了简单的证明我们古代也有如同西方那样的民事法律部门之外,其意义还在哪里?这是我们在面对当前民法典编纂的关键时期需要进一步追问和反思的问题。